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Semplificazione
PNRR

2. PRINCIPI

2.1. Principi previsti dal Codice per l’attività contrattuale

2.1.e. Principi di buona fede e di tutela dell’affidamento

FONTE CHI AZIONE
D. Lgs. n. 36/2023 art. 5 RUP / STAZIONE APPALTANTE L’articolo 5 enuncia i principi di buona fede e di tutela dell’affidamento.
Nel dettaglio, il comma 1 prevede che nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento.
Il comma 2 dispone che nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento dell’operatore economico:
- sul legittimo esercizio del potere;
- sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede.
La relazione illustrativa segnala che “il comma 2 recepisce i principi sulla tutela dell’affidamento incolpevole (anche con riferimento al danno da provvedimento favorevole poi annullato) enunciati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze n. 5 del 2018 e nn. 19 e 20 del 2021”.
Il comma 3, primo periodo, dispone che in caso di aggiudicazione annullata su ricorso di terzi o in autotutela, l’affidamento non si considera incolpevole se l’illegittimità è agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti.
Il secondo periodo del comma 3 precisa, poi, che nei casi in cui non spetta l’aggiudicazione, il danno da lesione dell’affidamento è limitato ai pregiudizi economici effettivamente subiti e provati, derivanti dall’interferenza del comportamento scorretto sulle scelte contrattuali dell’operatore economico.
Ai sensi del comma 4, ai fini dell’azione di rivalsa della stazione appaltante o dell’ente concedente condannati al risarcimento del danno a favore del terzo pretermesso, resta ferma la concorrente responsabilità dell’operatore economico che ha conseguito l’aggiudicazione illegittima con un comportamento illecito.
D. Lgs. n. 36/2023 art. 5 RUP / STAZIONE APPALTANTE L’articolo 5 recepisce la giurisprudenza nazionale in materia di tutela dell’affidamento, precisando che la buona fede opera reciprocamente anche nei rapporti correlati all’esercizio del potere. Tale obbligo di correttezza, già stabilito dall’art. 1, comma 2-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241, a maggior ragione si giustifica nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, che hanno chiara valenza precontrattuale. La norma si basa sul presupposto secondo cui l’affidamento non è un’autonoma situazione soggettiva, ma un principio generale che regola sia i rapporti di diritto privato che quelli di diritto pubblico, senza mutare la consistenza delle situazioni giuridiche soggettive coinvolte. Ne consegue che laddove la lesione dell’affidamento venga in rilievo nell’ambito del procedimento di gara, anche se realizzata attraverso comportamenti, la medesima presenta un collegamento forte con l’esercizio del potere e, pertanto, la relativa controversia risarcitoria rientra nella giurisdizione amministrativa (Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5; Cons. Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2021, n. 19 e 20). L’art. 5 disciplina, altresì, le condizioni di risarcibilità del danno da provvedimento favorevole poi annullato, escludendo il carattere incolpevole dell’affidamento in caso di illegittimità agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti. Infine, si disciplina l’azione di rivalsa da parte dell’amministrazione condannata al risarcimento del danno a favore del terzo illegittimamente pretermesso dalla procedura di gara nei confronti dell’operatore economico che sia risultato aggiudicatario sulla base di una (sua) condotta illecita (Cons. Stato, Ad. Plen., 12 maggio 2017, n. 2).

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