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Semplificazione
PNRR

8. SVOLGIMENTO DELLE PROCEDURE

8.5. Aggiudicazione e contratto

8.5.a. Garanzie a corredo dell’offerta e garanzie definitive

FONTE CHI AZIONE
D. Lgs. n. 36/2023,
art. 10
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RUP / STAZIONE APPALTANTE

L'articolo 106 disciplina le garanzie per la partecipazione alla procedura, intervenendo sul valore della garanzia provvisoria, sul beneficio di escussione, sull’efficacia e sull’operatività della garanzia, sulle riduzioni degli importi, in materia di conformità, svincoli ed esclusioni della garanzia.
Al comma 1 si ribadisce, come già previsto dal previgente art. 93, comma 1, del D. Lgs. n. 50/2016, la previsione obbligatoria per l’offerta di una garanzia provvisoria pari al 2 per cento del valore complessivo della procedura indicato nel bando o nell’invito, introducendo le seguenti novità:
- la possibilità di avere la garanzia provvisoria costituita sotto forma di cauzione oppure di fideiussione;
- il riferimento al valore complessivo della procedura (comprensivo quindi di eventuali rinnovi e opzioni), in sostituzione del parametro del prezzo base;
- l’eliminazione del riferimento ai contratti sotto soglia comunitaria, perché la disciplina della garanzia provvisoria per questi contratti è contenuta nel libro II, parte I.
Si aggiorna il metodo di pagamento della cauzione che è costituita esclusivamente con bonifico o con altri strumenti e canali di pagamento elettronici previsti dall’ordinamento vigente (comma 2).
Altra novità è che la garanzia fideiussoria scelta dall’appaltatore deve obbligatoriamente essere emessa e firmata digitalmente, verificabile telematicamente presso l’emittente ovvero gestita mediante ricorso a piattaforme digitali specificate (comma 3).
Sono confermate per la garanzia le previsioni relative alla rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale ed alla sua efficacia per almeno 180 giorni decorrenti dalla data di presentazione dell'offerta (commi 4 e 5).
Si specifica che la garanzia copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione (nel testo previgente la garanzia copriva la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione) e la mancata sottoscrizione del contratto imputabili a ogni fatto riconducibile all’affidatario o conseguenti all’adozione di informazione antimafia interdittiva (comma 6).
Si ribadisce, inoltre, lo svincolo automatico della garanzia al momento della sottoscrizione del contratto (comma 7).
Si semplificano le fattispecie, previste dal previgente comma 7 dell’art. 93 del "vecchio" Codice, che comportano una riduzione dell’importo della garanzia, al fine di limitarle a due a portata generale e ad una terza, rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante quanto all’importo della riduzione (entro un limite massimo fissato per legge) (comma 8). In particolare, per le prime due fattispecie, l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 50 per cento nei confronti di determinati operatori economici ed è ridotto del 10 per cento, cumulabile con la riduzione precedente, quando l’operatore economico presenti una fideiussione, emessa e firmata digitalmente, gestita mediante ricorso a piattaforme operanti con tecnologie digitali. La terza fattispecie consente la riduzione dell’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo fino ad un importo massimo del 20 per cento, cumulabile con le riduzioni di cui sopra, quando l’operatore economico possegga uno o più delle certificazioni o marchi individuati, tra quelli previsti dall’allegato II.13, nei documenti di gara iniziali che fissano anche l’importo della riduzione, entro il limite massimo predetto (comma 8).
In tale ambito, vale segnalare la mancata conferma di quanto disposto dal previgente comma 8 dell’art. 93 del "vecchio" Codice, contenente l’obbligo di corredare l’offerta con l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva.
Si prevede, infine, che le garanzie fideiussorie devono essere conformi allo schema tipo di cui all’art. 117, comma 12 (comma 9), che la stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l'aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede nei loro confronti allo svincolo della garanzia, ancorché la stessa garanzia perda comunque efficacia alla scadenza del termine di 30 giorni dall'aggiudicazione (comma 10), e che la disposizione in esame non si applica agli appalti di servizi aventi ad oggetto la redazione della progettazione e del piano di sicurezza e coordinamento e ai compiti di supporto alle attività del RUP (comma 11).

D. Lgs. n. 36/2023,
art. 11
7
RUP / STAZIONE APPALTANTE

Per quanto riguarda le garanzie definitive, l’articolo 117 modifica il sistema delle garanzie fideiussorie per l'esecuzione dei contratti pubblici.
Al comma 1, nel caso di procedure aventi ad oggetto accordi-quadro, l'importo della garanzia è indicata nella misura massima del 2 per cento dell’importo dell’accordo quadro; nel caso di procedure realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l'importo della garanzia è indicato nella misura massima del 10 per cento dell'importo contrattuale.
In base al comma 3, la garanzia è prestata per l'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e per il risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché per il rimborso delle somme pagate in più all'esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale.
Il comma 4 riconosce la facoltà per l’appaltatore di richiedere, prima della conclusione del contratto, la sostituzione della cauzione o della garanzia fideiussoria con ritenute di garanzia sugli stati di avanzamento.
E' stata mantenuta la garanzia fideiussoria per l’erogazione dell’anticipazione e quella per il pagamento della rata di saldo. Lo svincolo delle ritenute di garanzia sugli stati di avanzamento è stato disciplinato analogamente a quanto previsto per le altre modalità di prestazione della garanzia, cioè riferito all’emissione del certificato di collaudo provvisorio, con la previsione, a tutela dell’appaltatore, dello svincolo da attuarsi comunque nel termine di dodici mesi dal certificato di ultimazione dei lavori.
Il comma 7 disciplina la garanzia per partecipare alla gara, imponendo anche per la fase esecutiva agli appaltatori che optano per la prestazione di garanzia fideiussoria, la stipulazione di polizze c.d. native digitali, previste dall'articolo 106, comma 3, emesse e sottoscritte digitalmente e gestite da apposite piattaforme.
Nel comma 12 è stata inserita la previsione del contenuto delle polizze fideiussorie esteso alla rivalsa verso il contraente e al diritto di regresso verso la stazione appaltante, nonché la previsione della nomina di un mandatario o delegatario del garante.
Il comma 14 reca la disciplina dell’esonero dalla garanzia in casi particolari. La stazione appaltante può far ricorso alla fattispecie di esonero dalla prestazione della garanzia non solo subordinatamente ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione, ma anche in presenza di un miglioramento di tipo qualitativo, laddove quello economico fosse difficilmente praticabile.

D. Lgs. n. 36/2023,
art. 11
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RUP / STAZIONE APPALTANTE

L'articolo 118 definisce le garanzie previste per l’esecuzione di lavori di particolare valore.
L’articolo 118 riproduce, dal comma 1 al comma 9, il testo dell’articolo 104 del decreto legislativo n. 50 del 2016, e prevede le garanzie previste per l’esecuzione di lavori di particolare valore.
Per gli affidamenti a contraente generale di qualunque ammontare, e, ove prevista dal bando o dall’avviso di gara, per gli appalti di ammontare a base d’asta superiore a 100 milioni di euro, il soggetto aggiudicatario deve presentare, al posto della garanzia definitiva, una garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, denominata “garanzia di buon adempimento”, e una garanzia di conclusione dell’opera nei casi di risoluzione del contratto previsti dal codice civile e dal presente Codice, denominata “garanzia per la risoluzione” (comma 1).
La garanzia di buon adempimento è costituita con le modalità previste per la garanzia definitiva ed è pari al cinque per cento fisso dell’importo contrattuale come risultante dall’aggiudicazione senza applicazione degli incrementi per i ribassi e permane fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato (comma 3).
La garanzia fideiussoria “per la risoluzione”, di natura accessoria, opera nei casi di risoluzione del contratto previsti dal codice civile e dal Codice dei contratti pubblici ed è di importo pari al 10 per cento dell’importo contrattuale, fermo restando che, qualora l’importo in valore assoluto fosse superiore a 100 milioni di euro, la garanzia si intende comunque limitata a 100 milioni di euro (comma 4).
La garanzia “per la risoluzione” copre, nei limiti dei danni effettivamente subiti, i costi per le procedure di riaffidamento da parte della stazione appaltante o del soggetto aggiudicatore e l’eventuale maggior costo tra l’importo contrattuale risultante dall’aggiudicazione originaria dei lavori e l’importo contrattuale del riaffidamento dei lavori stessi, a cui sono sommati gli importi dei pagamenti già effettuati o da effettuare in base agli stati d’avanzamento dei lavori (comma 5).
La garanzia “per la risoluzione” è efficace a partire dal perfezionamento del contratto e fino alla data di emissione del certificato di ultimazione dei lavori, allorché cessa automaticamente (comma 6).

D. Lgs. n. 36/2023,
art. 5
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RUP / STAZIO NE APPALTANTE

Le garanzie provvisorie e definitive per i contratti di importo inferiore alle soglie europee sono disciplinate dall'art. 53 del "nuovo" Codice.
Il comma 1 dispone che nelle procedure di affidamento dei contratti “sottosoglia” (indicate dall’art. 50, comma 1) la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie (previste per l’affidamento dei contratti “sopra soglia” dall’art. 106). Fanno eccezione i casi in cui, nelle procedure negoziate senza bando (indicate nelle lettere c), d) ed e) dello stesso comma 1 dell’art. 50), in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta. Il comma in esame dispone altresì che le esigenze particolari sono indicate nella decisione di contrarre oppure nell’avviso di indizione della procedura o in altro atto equivalente.
In base al comma 2, quando è richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare non può superare l’1% dell’importo previsto nell’avviso o nell’invito per il contratto oggetto di affidamento.
Il comma 3 dispone che la garanzia provvisoria può essere costituita sotto forma di cauzione o di fideiussione con le modalità di cui all’art. 106.
In base al comma 4, in casi debitamente motivati, la stazione appaltante può non richiedere la garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti “sotto soglia” oppure per i contratti di pari importo a valere su un accordo quadro. Lo stesso comma dispone che, quando è richiesta, la garanzia definitiva è pari al 5% dell’importo contrattuale.

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