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Semplificazione
PNRR

2. DEI PRINCIPI

2.1. Principi previsti dal Codice per l’attività contrattuale

2.1.g. Principio di auto-organizzazione amministrativa

FONTE CHI AZIONE
D. Lgs. n. 36/2023 art. 7 RUP / STAZIONE APPALTANTE L'articolo 7 enuncia il principio di auto-organizzazione amministrativa.
Il comma 1 prevede che le pubbliche amministrazioni organizzano autonomamente l’esecuzione di lavori o la prestazione di beni e servizi attraverso l’auto-produzione, l’esternalizzazione e la cooperazione nel rispetto della disciplina del codice e del diritto dell’Unione.
Il comma 2 dispone, al primo periodo, che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono affidare direttamente a società in house lavori, servizi o forniture, nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3.
Viene stabilito, al secondo periodo, che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano per ciascun affidamento un provvedimento motivato in cui danno conto:
- dei vantaggi per la collettività;
- delle connesse esternalità;
- della congruità economica della prestazione, anche in relazione al perseguimento di obiettivi di universalità, socialità, efficienza, economicità, qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego di risorse pubbliche.
Il terzo periodo del comma 2 aggiunge che in caso di prestazioni strumentali, il provvedimento si intende sufficientemente motivato qualora dia conto dei vantaggi in termini di economicità, di celerità o di perseguimento di interessi strategici.
Nella relazione illustrativa si fa notare che il secondo e terzo periodo del comma 2 prevedono rispettivamente “una semplificazione della motivazione rispetto all’art. 192, comma 2, del D. Lgs. n. 50/2016, tenuto conto che il principio di libera amministrazione determina il superamento dell’onere di motivazione rafforzata, fondato sulla natura eccezionale e derogatoria dell’in house”, e una motivazione ancorata più a ragioni economiche e sociali che a ragioni giuridico-formali.
Sempre la relazione illustrativa mette in evidenza come nell’ottica del superamento dell’atteggiamento fortemente restrittivo nei confronti dell’in house, si spiega anche la scelta di non riproporre il particolare procedimento di iscrizione nel registro ANAC, previsto dall’art. 192 del D. Lgs. n. 50/2016.
Il quarto periodo del comma 2 prevede che i vantaggi di economicità possono emergere anche mediante la comparazione:
- con gli standard di riferimento della società Consip S.p.a. e delle altre centrali di committenza;
- con i parametri ufficiali elaborati da altri enti regionali nazionali o esteri;
- oppure, in mancanza, con gli standard di mercato.
Il comma 3 prevede che l’affidamento in house di servizi di interesse economico generale di livello locale è disciplinato dal decreto legislativo attuativo della delega di cui all’art. 8 della legge 5 agosto 2022, n. 118.
Il comma 4 dispone che la cooperazione tra stazioni appaltanti o enti concedenti volta al perseguimento di obiettivi di interesse comune non rientra nell’ambito di applicazione del Codice quando concorrono tutte le seguenti condizioni:
a) interviene esclusivamente tra due o più stazioni appaltanti o enti concedenti, anche con competenze diverse;
b) garantisce la effettiva partecipazione di tutte le parti allo svolgimento di compiti funzionali all’attività di interesse comune, in un’ottica esclusivamente collaborativa e senza alcun rapporto sinallagmatico tra prestazioni;
c) determina una convergenza sinergica su attività di interesse comune, pur nella eventuale diversità del fine perseguito da ciascuna amministrazione, purché l’accordo non tenda a realizzare la missione istituzionale di una sola delle amministrazioni aderenti;
d) le stazioni appaltanti o gli enti concedenti partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività interessate dalla cooperazione.
D. Lgs. n. 36/2023 art. 7 RUP / STAZIONE APPALTANTE L’art. 7 interviene su una delle questioni maggiormente dibattute negli ultimi anni e, cioè, quella degli eventuali limiti al ricorso agli affidamenti c.d. “in house”. Come è noto, dopo un primo periodo in cui l’auto-produzione (in house providing, appunto) è stata considerata espressione diretta della potestà di organizzazione amministrativa (e, quindi, esaurendosi in tale ambito, neutrale rispetto ai temi della tutela del mercato, destinati a “disvelarsi” a valle dell’eventuale scelta di ricorrere ai terzi), ha successivamente acquisito crescente rilevanza il tema della relazione di tale scelta con l’altra possibile opzione e, cioè, l’esternalizzazione. Il legislatore ha così manifestato un favore crescente nei confronti di quest’ultima formula organizzativa, a sua volta, espressione del c.d. “partenariato pubblico privato” o “PPP”, nelle due formule del partenariato di tipo contrattuale (PPPC) ovvero di tipo istituzionale (PPPI, ossia, affidamento della missione pubblica a una società mista o ad altra entità istituita congiuntamente). L’esternalizzazione è stata ritenuta una formula, di volta in volta, e secondo la prospettiva assunta, più razionale, più economica, più efficiente, più aderente ai principi europei in materia di contratti pubblici. Gli schieramenti si sono presto delineati: da un lato, quanti ritenevano che la libertà di organizzazione e la capacità generale di diritto privato delle autorità pubbliche non potessero essere compresse, dal momento che le ragioni di tutela del mercato acquisivano spessore solo successivamente all’eventuale scelta di esternalizzare; dall’altro, chi ha ritenuto, invece, che tale compressione fosse ampiamente giustificata da ragioni di apertura del mercato dei contratti pubblici ovvero anche solo dalle inefficienze mostrate dalle gestioni pubbliche. Il punto di equilibrio faticosamente raggiunto per un breve periodo – anche a seguito del referendum del 2011 – è stato quello di considerare le due opzioni (auto-produzione ovvero PPP) come sostanzialmente equiordinate (Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2016, n. 1034). Il quadro è, però, mutato radicalmente con il Codice del 2016 (D. Lgs. 50/2016), il quale, da un lato aveva individuato le condizioni di “autenticità” della “scelta interna” (art. 5); dall’altro, aveva introdotto un complesso sistema di oneri procedimentali e sostanziali, la cui soddisfazione era necessaria per rendere legittimo l’affidamento in house di un contratto pubblico (art. 192). Nonostante i dubbi della giurisprudenza amministrativa (Tar Liguria, ord. 15 novembre 2018, n. 886; Cons. Stato, sez. V, ord. 7 gennaio 2019, n. 138), si era così giunti a un nuovo assetto, in cui il ricorso all’affidamento in house: (a) richiedeva la prova (previa valutazione preliminare) della maggiore convenienza economica di tale affidamento rispetto alle opzioni alternative (PPPC e PPPI), nonché, secondo alcuni, la prova dell’esistenza di un “fallimento di mercato” e, cioè, dell’indisponibilità di un mercato per quelle attività; (b) imponeva una verifica amministrativa (affidata all’ANAC) sulla natura del rapporto tra l’amministrazione affidante e l’organismo in house ricevente il contratto.
D. Lgs. n. 36/2023 art. 7 RUP / STAZIONE APPALTANTE L’articolo 192 del vecchio Codice è stato considerato espressione di una linea restrittiva del ricorso all’affidamento diretto, in risposta all’abuso di tale istituto da parte delle amministrazioni nazionali e locali (Corte cost., 27 maggio 2020, n. 100). La scelta del Codice è stata, invece, quella di recepire il principio di auto-organizzazione amministrativa, sancito anche nell’art. 2 della direttiva 2014/23/UE, in base al quale le pubbliche amministrazioni scelgono autonomamente di organizzare l’esecuzione di lavori o la prestazione di beni e servizi attraverso il ricorso a tre modelli fra loro alternativi: a) auto-produzione, b) esternalizzazione; c) cooperazione con altre pubbliche amministrazioni. Si tratta di una soluzione indubbiamente innovativa: in primo luogo perché – come chiarito dalla stessa relazione illustrativa – la codificazione del principio in esame determina un maggiore allineamento del diritto nazionale all’ordinamento dell’Unione, che pone l’autoproduzione e l’esternalizzazione su un piano di tendenziale parità, così superando l’opzione fortemente restrittiva del D.Lgs. n.50/2016 (il che giustifica, altresì, la mancata riproposizione del citato procedimento di iscrizione nel registro ANAC); in secondo luogo, perché attribuisce un autonomo e forte rilievo a una formula organizzativa (il c.d. “partenariato pubblico-pubblico”) prima considerata solo in chiave di esclusione dall’applicazione delle norme in materia di contratti pubblici. Resta il vincolo di una motivazione specifica (ritenuta non necessaria nel caso di ricorso al mercato) che dia conto dei vantaggi per la collettività, delle connesse esternalità e della congruità economica della prestazione, anche in relazione al perseguimento di obiettivi di universalità, socialità, efficienza, economicità, qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego di risorse pubbliche. Motivazione che – nel caso di prestazioni strumentali (rese, cioè, nei confronti della stessa amministrazione affidante) – può limitarsi ai soli vantaggi in termini di economicità (anche mediante la comparazione con gli standard di riferimento della società Consip S.p.a. e delle altre centrali di committenza, con i parametri ufficiali elaborati da altri enti regionali nazionali o esteri oppure, in mancanza, con gli standard di mercato), di celerità o di perseguimento di interessi strategici. Ferme le condizioni generali di legittimità dell’affidamento in house (per le quali vale il rinvio alle direttive europee) e fatta salva la disciplina (sostanzialmente equivalente) contenuta all’articolo 17 del D. Lgs. 201/2022 per i servizi pubblici locali, dunque, la nuova disciplina tende a riportare i diversi modelli organizzativi su un piano di sostanziale equiordinazione (principalmente, attraverso l’eliminazione della preventiva e autonoma valutazione in materia di congruità economica dell’offerta in house), valorizzando le ragioni economiche e sociali (le ricadute positive sul piano sociale rientrano tra le esternalità da valutare ai fini della scelta del modello gestionale) della scelta, su quelle giuridico-formali. Di particolare interesse la nuova disciplina in materia di cooperazione pubblico-pubblico, utile a chiarire che le amministrazioni che partecipano all’accordo possono avere competenze diverse e perseguire finalità pubbliche diverse, purché la reciproca collaborazione consenta a ciascuna di realizzare il proprio obiettivo. Elemento determinante è l’assenza di una logica di scambio, che in questi accordi deve mancare a favore dello svolgimento in comune di attività dirette a soddisfare interessi pubblici, anche non coincidenti ma rientranti nella missione istituzionale di ciascuna amministrazione partecipante all’accordo.

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